按：本文摘自刘为《为什么是英国：有限政府的起源》“第四章：普通法”，启真馆出品，浙江大学出版社，2019年版，第73-80页。顺便推荐一部有关陪审团的电影：《十二怒汉》(12 Angry Men)。

　　有一点必须强调：普通法在11-13世纪的形成过程中并没有改变盎格鲁—撒克逊习惯法的实质法，盎格鲁—撒克逊的财产法、合同法，有关偷盗、伤害、谋杀及其惩罚的法等等都没有丝毫改变，真正的新气象是程序法，这些新程序除了前面提到的巡回法庭的建立，还包括法庭的更广泛、更专断的权力、将被告传唤到庭的新手段、新的取证法等等。而新的取证法是我们关注的重点。

　　传统的取证法主要是两种：(一)邻人誓证法(Compurgation)，即依靠他人对被告的品行等的证明来判断罪与非罪;(二)神裁法(Ordeal)，即通过双方决斗，将被告人火炙或投入水中看其是否灼伤或溺毙等等来判断罪与非罪。诺曼人的到来，引进了一种新的制度——陪审团制。

　　陪审团制的起源是8-9世纪法国王室一种调查地方情况的制度和方法：由国王派出的钦差召集地方上的民众要求他们宣誓后回答钦差的问题。因这种方法被诺曼征服者带到了英国，从此发扬光大，而在法国本身却由于罗马法的统治地位而没发展成正规的取证制度。诺曼人最初的巡回法庭是由国王本人或诺曼贵族主持的，他们对本地习惯法一无所知，甚至连语言都不通，但又发誓要尊重这些法规，于是唯一的办法就是每到一个地方就召集地方贤达进行咨询。起初这些地方贤达的作用也确实仅仅是咨询和建议，而“庭上”对他们的意见则不但尊重，而且多半照办。很快个更直接的方式就产生了：干脆让这个“咨询会议”来决定怎么办。这个方法非常得人心，以至于立即成了全国的范本。

　　陪审团的人数被定在12人，刑事上的罪与非罪、民事上的合法与非法必须由全体陪审员一致通过，陪审员必须与被告人有同等身份(自由民)，等等。邻人誓证法几乎立刻就失效，神裁法也在1215年被永久废除。陪审团制由此成为普通法的主要程序法特征。

　　陪审团制是基于这样一个原则——正义由人的常识决定，而这种“人心中的正义感”由上帝在造人的一刹那植入人的意识，因此是永恒的。上帝正是通过每一个人的良心判断来昭示法律、实施正义。这样一种法理原则让陪审团制这样一种极其世俗的方法得以与基督教信仰并行不悖;更有甚者，它宣告了司法高于立法，也就是说司法判决的过程是一个不断“发现”上帝之法的过程，因此它高于任何人为的成文立法。成文法可以改变，永恒的正义原则却不可改变。因此我们看到在现代的普通法法庭上，控辩双方唇枪舌剑，都是在争取现场12位陪审员站到自己一边。

　　从这个意义上说，“陪审团”也是一个错译，因为英语中jury这个词是“审判团”的意思，而法官才是真正意义上的“陪审”。法官的作用只是向陪审员介绍相关的适用法律并决定量刑轻重，至于罪与非罪，法官绝对不能参与意见，甚至不能暗示。今天，除了澳大利亚和新西兰外，法律并没有规定专业法律人士如律师不能担当陪审员，但一般情况下他们会被法官和控辩双方从名单上剔除，因为他们有太多的专业知识，这会影响到常识性判断。即使他们当了陪审员，也被严格禁止向其他陪审员传授相关法律知识，理由相同。甚至，如果预见到取证过程中证据的专业性太强，那么该专业的业内人士也会被排除在陪审团之外，理由还是一样。

　　陪审团制是一个非常复杂的制度，陪审员的遴选程序繁复，法官和控辩双方都有各种各样的理由对候选人资格进行质疑，甚至还有“无理由排除”一项，也就是说“我看他/她不顺眼”。更麻烦的是，陪审员的职责不是一两句话可以说清楚的，法官除了请求他们“凭常识判断，凭良心裁决”以外也不能多说什么。法官和陪审团之间的关系也不总是顺顺当当的。在整个中世纪，法官是上等人，在庭上他们被尊称为“大人”(My Lord)，而陪审员们绝大多数是中下层平民，他们的发言人被称为 foreman，相当于今天我们所说的“工头”。他们在法庭威严的气氛中不可能不感到战战兢兢。令人惊奇的是，在漫长的岁月当中这些小人物却顶住了压力，逐渐把普通法法庭变成了平民的胜利场所。他们的功绩中最值得大书一笔的是确立了所谓“陪审团得藐视现行法律”(Jury Nullification)的原则。

　　1670年，两名非英国国教徒的“贵格会”成员在伦敦街头宣传自己的教义，听众达到了300人。按照当时的法令非国教徒的宗教公共集会不得超过5人，于是他们遭到逮捕并被送到法庭，罪名是“聚众闹事”和“扰乱和谐”(disturbing harmony)。可是尽管法官超越权限提示被告有罪，陪审团却不能达成一致意见，12人中只有8人同意有罪判定。法官对其余的4人做出了各种威胁和恐吓，声称要把他们的“不轨行为”记录在案。局面僵持不下，结果陪审团以“违法在街头布道”的名义对被告做出有罪判定。这是很轻的罪名，达不到法官重判的要求，于是法官开始大动肝火，命令把全体陪审员关押起来，“不给肉，不给水，不让烤火，不让抽烟”，直到他们给出“庭上所能接受的判决”。这惹恼了全体陪审员，在被扣押两天两夜之后，他们一致做出了无罪判决。为此，他们以藐视法律的罪名被关押，直到每人付清40马克(等于26.7英镑，在今天大约值3,000英镑)的罚款。陪审团发言人布舍尔拒绝支付罚款，并据此向王室法庭提起了上诉。下面是王室法庭大法官约翰·沃根的判决词：

　　陪审团必须独立地、无可争议地对案件的结果做出判定，法庭不得对其做出任何威胁。

　　这就是著名的布舍尔案判决。今天在布舍尔陪审团曾进行抗争的老贝利法庭(Old Bailey)外面立着一块碑，以纪念这个划时代的事件和这些勇敢的普通民众。布舍尔案判决确立了这样一个从11世纪以来一直在司法实践中通行但却从未明确宣示的原则，即陪审团的裁决高于任何现行法律。这给了普通百姓一件强有力的武器以对抗政府的强权和体制的不公正。在今天的普通法法庭上，就罪与非罪(刑事)或错在哪一方(民事)来说，陪审团的裁决就是终审，当事各方只能就量刑问题提出上诉;而且同一案件一旦由陪审团判定，除非有过硬的新证据，如真正的凶手被抓获、DNA检测导致原物证失效等，不得重审。这真正是“庶民的胜利”

　　我们还应该记住，布舍尔案发生在1688年“光荣革命”的18年前。“光荣革命”及随后的《权利法案》从政治上确立了君主立宪制原则，即议会权威高于王权，这无疑是英国宪政史上的一个转折点。但从法理学上说，布舍尔案判决的意义却更为深远，因为它为个人对抗政府专权提供了法理基础，因此它的历史重要性甚至高于“光荣革命”。

　　在以后的400年当中，很多法官自然都不喜欢这个原则，多数法官不会对陪审团提及这项权利，有时甚至把向陪审团宣告这项权利的辩方律师逐出法庭。但陪审员们却似乎对此有一种天生的敏感。许多家庭暴力和买卖妻儿的案件、有关诽谤罪和扰乱社会治安罪的案件、保护黑奴的案件(在美国蓄奴州法律视藏匿逃奴为侵犯财产)、违犯禁酒令(美国在20世纪20、30年代实行禁酒)和禁止堕胎法的案件、因良心和宗教原因抗拒服兵役的案件等等之所以能得到公正的裁决，就是由于陪审员自觉或不自觉地行使了“陪审团得藐视现行法律原则”，并最终导致恶法或过时的法律被废止。只是到了最近30年，法学界才对这个许多世纪以来在学术上多少有些讳莫如深的问题进行了梳理和辩驳，最终将“陪审团得藐视现行法律原则”明确宣布为公民的一项基本宪法权利。

　　美国的开国元勋托马斯·杰斐逊在1789年给《人权论》的作者、英国政论家托马斯·佩恩的信中写道：“我认为陪审团制是迄今为止人类发明的唯一一种能使政府恪守宪法原则的措施。”前面梅特兰所说的罗马法到处都导致专制，只有普通法使得英国独善其身，就是这个道理。引申一步说，雅典民主一到小亚细亚的殖民地就变质，到了亚历山大大帝的所谓“希腊化”时期民主更是荡然无存，就是因为希腊人缺少一种独立于政制之外，以公民个人权利为出发点的法律制度;罗马在从城邦制转向帝制的过程中丧失民主也是同样的原因。反观英国，大英帝国曾经是历史上最大的帝国，人口占全人类1/4以上。最后帝国虽然不存在了，可是英国式的宪政所到之处却遍地开花。究其原因，无非是普通法既保护了个人的权利，又给从中央到地方的每一层共同体留下了足够的活动空间。

　　哈耶克曾经提出了一个假设，普通法国家的市场表现要优于民法国家。此后各国学者用各种方法进行了验证，结论大致证实了这一点，其原因主要是：普通法对个人的基本权利提供了更强有力的保护;普通法能更好地防止利益集团影响立法;普通法司法人员地位更高、更独立、更不容易腐败，而民法国家如法国的司法人员是国家公务员，因此容易感受到行政体制的压力。总之，普通法这个中世纪法学界视为丑小鸭的异类，却成了人类对抗暴政的最有力的屏障。

 　　按：本文摘自刘为《为什么是英国：有限政府的起源》“第四章：普通法”，启真馆出品，浙江大学出版社，2019年版，第73-80页。顺便推荐一部有关陪审团的电影：《十二怒汉》(12 Angry Men)。

　　有一点必须强调：普通法在11-13世纪的形成过程中并没有改变盎格鲁—撒克逊习惯法的实质法，盎格鲁—撒克逊的财产法、合同法，有关偷盗、伤害、谋杀及其惩罚的法等等都没有丝毫改变，真正的新气象是程序法，这些新程序除了前面提到的巡回法庭的建立，还包括法庭的更广泛、更专断的权力、将被告传唤到庭的新手段、新的取证法等等。而新的取证法是我们关注的重点。

　　传统的取证法主要是两种：(一)邻人誓证法(Compurgation)，即依靠他人对被告的品行等的证明来判断罪与非罪;(二)神裁法(Ordeal)，即通过双方决斗，将被告人火炙或投入水中看其是否灼伤或溺毙等等来判断罪与非罪。诺曼人的到来，引进了一种新的制度——陪审团制。

　　陪审团制的起源是8-9世纪法国王室一种调查地方情况的制度和方法：由国王派出的钦差召集地方上的民众要求他们宣誓后回答钦差的问题。因这种方法被诺曼征服者带到了英国，从此发扬光大，而在法国本身却由于罗马法的统治地位而没发展成正规的取证制度。诺曼人最初的巡回法庭是由国王本人或诺曼贵族主持的，他们对本地习惯法一无所知，甚至连语言都不通，但又发誓要尊重这些法规，于是唯一的办法就是每到一个地方就召集地方贤达进行咨询。起初这些地方贤达的作用也确实仅仅是咨询和建议，而“庭上”对他们的意见则不但尊重，而且多半照办。很快个更直接的方式就产生了：干脆让这个“咨询会议”来决定怎么办。这个方法非常得人心，以至于立即成了全国的范本。

　　陪审团的人数被定在12人，刑事上的罪与非罪、民事上的合法与非法必须由全体陪审员一致通过，陪审员必须与被告人有同等身份(自由民)，等等。邻人誓证法几乎立刻就失效，神裁法也在1215年被永久废除。陪审团制由此成为普通法的主要程序法特征。

　　陪审团制是基于这样一个原则——正义由人的常识决定，而这种“人心中的正义感”由上帝在造人的一刹那植入人的意识，因此是永恒的。上帝正是通过每一个人的良心判断来昭示法律、实施正义。这样一种法理原则让陪审团制这样一种极其世俗的方法得以与基督教信仰并行不悖;更有甚者，它宣告了司法高于立法，也就是说司法判决的过程是一个不断“发现”上帝之法的过程，因此它高于任何人为的成文立法。成文法可以改变，永恒的正义原则却不可改变。因此我们看到在现代的普通法法庭上，控辩双方唇枪舌剑，都是在争取现场12位陪审员站到自己一边。

　　从这个意义上说，“陪审团”也是一个错译，因为英语中jury这个词是“审判团”的意思，而法官才是真正意义上的“陪审”。法官的作用只是向陪审员介绍相关的适用法律并决定量刑轻重，至于罪与非罪，法官绝对不能参与意见，甚至不能暗示。今天，除了澳大利亚和新西兰外，法律并没有规定专业法律人士如律师不能担当陪审员，但一般情况下他们会被法官和控辩双方从名单上剔除，因为他们有太多的专业知识，这会影响到常识性判断。即使他们当了陪审员，也被严格禁止向其他陪审员传授相关法律知识，理由相同。甚至，如果预见到取证过程中证据的专业性太强，那么该专业的业内人士也会被排除在陪审团之外，理由还是一样。

　　陪审团制是一个非常复杂的制度，陪审员的遴选程序繁复，法官和控辩双方都有各种各样的理由对候选人资格进行质疑，甚至还有“无理由排除”一项，也就是说“我看他/她不顺眼”。更麻烦的是，陪审员的职责不是一两句话可以说清楚的，法官除了请求他们“凭常识判断，凭良心裁决”以外也不能多说什么。法官和陪审团之间的关系也不总是顺顺当当的。在整个中世纪，法官是上等人，在庭上他们被尊称为“大人”(My Lord)，而陪审员们绝大多数是中下层平民，他们的发言人被称为 foreman，相当于今天我们所说的“工头”。他们在法庭威严的气氛中不可能不感到战战兢兢。令人惊奇的是，在漫长的岁月当中这些小人物却顶住了压力，逐渐把普通法法庭变成了平民的胜利场所。他们的功绩中最值得大书一笔的是确立了所谓“陪审团得藐视现行法律”(Jury Nullification)的原则。

　　1670年，两名非英国国教徒的“贵格会”成员在伦敦街头宣传自己的教义，听众达到了300人。按照当时的法令非国教徒的宗教公共集会不得超过5人，于是他们遭到逮捕并被送到法庭，罪名是“聚众闹事”和“扰乱和谐”(disturbing harmony)。可是尽管法官超越权限提示被告有罪，陪审团却不能达成一致意见，12人中只有8人同意有罪判定。法官对其余的4人做出了各种威胁和恐吓，声称要把他们的“不轨行为”记录在案。局面僵持不下，结果陪审团以“违法在街头布道”的名义对被告做出有罪判定。这是很轻的罪名，达不到法官重判的要求，于是法官开始大动肝火，命令把全体陪审员关押起来，“不给肉，不给水，不让烤火，不让抽烟”，直到他们给出“庭上所能接受的判决”。这惹恼了全体陪审员，在被扣押两天两夜之后，他们一致做出了无罪判决。为此，他们以藐视法律的罪名被关押，直到每人付清40马克(等于26.7英镑，在今天大约值3,000英镑)的罚款。陪审团发言人布舍尔拒绝支付罚款，并据此向王室法庭提起了上诉。下面是王室法庭大法官约翰·沃根的判决词：

　　陪审团必须独立地、无可争议地对案件的结果做出判定，法庭不得对其做出任何威胁。

　　这就是著名的布舍尔案判决。今天在布舍尔陪审团曾进行抗争的老贝利法庭(Old Bailey)外面立着一块碑，以纪念这个划时代的事件和这些勇敢的普通民众。布舍尔案判决确立了这样一个从11世纪以来一直在司法实践中通行但却从未明确宣示的原则，即陪审团的裁决高于任何现行法律。这给了普通百姓一件强有力的武器以对抗政府的强权和体制的不公正。在今天的普通法法庭上，就罪与非罪(刑事)或错在哪一方(民事)来说，陪审团的裁决就是终审，当事各方只能就量刑问题提出上诉;而且同一案件一旦由陪审团判定，除非有过硬的新证据，如真正的凶手被抓获、DNA检测导致原物证失效等，不得重审。这真正是“庶民的胜利”

　　我们还应该记住，布舍尔案发生在1688年“光荣革命”的18年前。“光荣革命”及随后的《权利法案》从政治上确立了君主立宪制原则，即议会权威高于王权，这无疑是英国宪政史上的一个转折点。但从法理学上说，布舍尔案判决的意义却更为深远，因为它为个人对抗政府专权提供了法理基础，因此它的历史重要性甚至高于“光荣革命”。

　　在以后的400年当中，很多法官自然都不喜欢这个原则，多数法官不会对陪审团提及这项权利，有时甚至把向陪审团宣告这项权利的辩方律师逐出法庭。但陪审员们却似乎对此有一种天生的敏感。许多家庭暴力和买卖妻儿的案件、有关诽谤罪和扰乱社会治安罪的案件、保护黑奴的案件(在美国蓄奴州法律视藏匿逃奴为侵犯财产)、违犯禁酒令(美国在20世纪20、30年代实行禁酒)和禁止堕胎法的案件、因良心和宗教原因抗拒服兵役的案件等等之所以能得到公正的裁决，就是由于陪审员自觉或不自觉地行使了“陪审团得藐视现行法律原则”，并最终导致恶法或过时的法律被废止。只是到了最近30年，法学界才对这个许多世纪以来在学术上多少有些讳莫如深的问题进行了梳理和辩驳，最终将“陪审团得藐视现行法律原则”明确宣布为公民的一项基本宪法权利。

　　美国的开国元勋托马斯·杰斐逊在1789年给《人权论》的作者、英国政论家托马斯·佩恩的信中写道：“我认为陪审团制是迄今为止人类发明的唯一一种能使政府恪守宪法原则的措施。”前面梅特兰所说的罗马法到处都导致专制，只有普通法使得英国独善其身，就是这个道理。引申一步说，雅典民主一到小亚细亚的殖民地就变质，到了亚历山大大帝的所谓“希腊化”时期民主更是荡然无存，就是因为希腊人缺少一种独立于政制之外，以公民个人权利为出发点的法律制度;罗马在从城邦制转向帝制的过程中丧失民主也是同样的原因。反观英国，大英帝国曾经是历史上最大的帝国，人口占全人类1/4以上。最后帝国虽然不存在了，可是英国式的宪政所到之处却遍地开花。究其原因，无非是普通法既保护了个人的权利，又给从中央到地方的每一层共同体留下了足够的活动空间。

　　哈耶克曾经提出了一个假设，普通法国家的市场表现要优于民法国家。此后各国学者用各种方法进行了验证，结论大致证实了这一点，其原因主要是：普通法对个人的基本权利提供了更强有力的保护;普通法能更好地防止利益集团影响立法;普通法司法人员地位更高、更独立、更不容易腐败，而民法国家如法国的司法人员是国家公务员，因此容易感受到行政体制的压力。总之，普通法这个中世纪法学界视为丑小鸭的异类，却成了人类对抗暴政的最有力的屏障。